Sözünü ettiğimiz değişimin adı da maalesef yanlış konmaktadır. Genellikle İslam hukuk sistemi’nden Avrupa hukuk sistemi’ne sanki genellikle birkaç yılın içinde bütün bir hukukî uygulamayı ve mirası bir tarafa koyup ötekine geçmişiz gibi bir intibaa vardır.
Dahası bunun grotesk diyebileceğimiz tarihî betimlemeleri görülür. Yani Türk toplumu anında ve de bir gece içinde birbirine tamamen zıt iki dünyanın birinden öbürüne geçmiş gibidir. Bunların hakikatle bağdaşır yanı yoktur; çünkü Osmanlı toplumu dinamik bir toplumdur. Kendine özgü şartlar içinde yaşamaktadır. İslam dinine ve medeniyetine girdiği zaman Türk toplumunun kendine özgü davranışları, kendine özgü bir hukuk sistemi vardır.
 |
| Bab-ı Ali. Thomas Allom. |
Kaldı ki İslam’ın bile Ortadoğu toplumları ile karşılaşması esnasında çok önemli yeni ictihadlar ortaya çıkmıştır ve eski imparatorluklardan en azından arazi, vergi sistemi, maliye idaresi yönünde çok önemli müesseseler ve prensipler alınmıştır. Zaten İslam hukukunun ilginçliği de bu gibi ictihadlara cevap vermesi, İslam inançlarına ters düşülmediği takdirde bu tip başarılı uygulamaları kabul etmesidir. Osmanlı toplumunun klasik devir diyebileceğimiz 19. yüzyıla kadar olan döneminde hiç şüphesiz ki aile hukuku, yani nikâh, miras taksimi, veraset ve evlilik, boşanma gibi konularda İslam hukuk prensipleri yürürlükte kalmıştır.
Bu prensipler üzerindeki renklilikler en azından caridir. Zaman zaman büyük İslam hukukçuları’nın koyduğu ictihadlara ters uygulamalar da, doğrusu görülmektedir. Mesela, evlilikten önce alınan başlık veya namzet akçesi gibi paraların İslam hukukunun mehir hükümleri ile alakası yoktur. Ama bunlar kuvvetli bir eski anane olduğu için ortadan kaldırılamamış ve bir nevi uzlaşma yoluna gidilmiştir. Ceza hukuku alanındaki İslam hükümlerinde de bir yumuşama görülmektedir. Nitekim Osmanlı ceza hukukunda siyaset veya idam gibi cezalar çok sık verilmez. Diyet, tazminat gibi çözümlere sapılır. Bunlarda doğrusu üniversal bir uygulama, uzlaşma çabası görülmektedir.
İnancın ve İslam cemiyetinin esas unsurlarıyla çatışma olmadığı takdirde buna da cevap verilmiştir. Gene böyle bir cemiyette hiç şüphesiz gayrimüslim zümrelerin de kendi hukukî müesseseleri, kendi hayat tarzları ile devam etmeleri mümkündür. Rum Ortodoksların hukuk tarihinde geç Roma dönemi veya ‘Turkokratia’ denen dönem, Geç Roma Hukuku prensipleriyle, kurumlarıyla devam etmekte, bilhassa aileye ilişkin konularda bunlar tatbik edilmektedir. Gene aynı şekilde Musevi toplumu da hayatını kendi Tevrat, Talmud ve bunlardan çıkma içtihatlar, Mişna ve Halaka gibi hukuk sistemleri üzerinde sürdürmektedir.
Klâsik Osmanlı devrinde yargı adamlarını, yani silk-i kazâ dediğimiz grubu yetiştiren medreselerin müfredatı, teşkilâtı az çok malûmdur ve bizatihi Osmanlı yargı teşkilâtı, klâsik devirden beri İslam devletleri içinde en mükemmeli, en kaideye bağlı olarak gelişenidir. Şüphesiz 14–18. yüzyıllardaki kaza (yargı) silki ve teşkilâtının 19. asırda önemli bir değişme geçirdiği ve 20. yüzyılda bu değişikliğin radikal bir biçimde hukuk devrimi olarak adının konulduğu malûmdur.
Şimdi 19. asra dönüyoruz. Osmanlı İmparatorluğu sanayileşen ve dünya ticaretinin yayıldığı, ülkeleri, kıtaları iç içe getirdiği bir dönemin ortasındadır. O halen kocaman bir Akdeniz imparatorluğudur. Dış dünya ile ilişkileri sadece harp ve diplomasi konusunda değildir. Ticaret de yapmaktadır. Hatta artık bir nevi yabancı yatırım diyebileceğimiz, birtakım yabancı tüccarların gelip yerleşip iş gördükleri bir devlet konumundadır.
Bu topraklarda 19. yüzyılda her şeyden evvel yeni bir askerî nizama geçilmektedir. Dahilî ordular kurulmaktadır. Dahilî orduları besleyebilmek için yeni bir malî sisteme geçilmektedir. Bu sistem merkeziyetçi devlet yapısı dediğimiz; devletin varidatının, yani gelirlerinin ve masarifatının, yani giderlerinin aynı elden yönetildiği bir modern malî sistemi gerektirmekte ve bu da yeni bir idarî yapıyı, yeni bir memur sınıfını, yeni bir memurin ceza, disiplin ve taltif sistemini beraberinde getirmektedir.
Şu halde idare hukuku dediğimiz sahada Avrupa hukukunu yer yer takip etmemiz gerekir, tabiî ki bu onu körü körüne takip ettiğimiz anlamına gelmez. Mesela yargılama usulü konusundaki yenilikler Fransa örneğini takip etmektedir; çünkü kıta Avrupası’nın parlak devleti Fransa, Osmanlı Devleti’nin eski sistemine de en yakın olan devlettir. Bu körü körüne bir Fransız takibi değildir. Bir yanlışı daha düzeltelim, “Osmanlı İmparatorluğu Fransa’yı takip etmiştir” demek toptancı ve yüzeysel bir hükümdür. Osmanlı İmparatorluğu’nda İtfaiye nizamnamesi çıkartılırken bile birçok Avrupa ülkesine ait mevzuat çevrilir, komisyonların önüne konur, tartışılır, uzlaşmacı bir metin çıkarılır.
En önemli müessesemiz 1876 Anayasası; yani 93 Kanun-i Esasisi bile bazılarının tekrarladığı gibi ne Belçika’dan ne de Fransa’dan alınmadır. Kurumlarına da baktığınız zaman birçok Avrupa ve Avrasya metninin tetkik edildiğini ve Osmanlı ağırlığıyla daha doğrusu Hamidiye devri vezirinin ağırlığıyla ortaya hepsini uzlaştıran bir metnin çıkarıldığını görürüz.
Mesela memur sınıfının durumu ele alınıyor ve çalışma hayatı kanunla düzenleniyor. Avrupa ceza kanunları memurlar için getiriliyor ve zamanla yayılıyor. Avrupa ticaret hayatı dolayısıyla Fransız Ticaret Kanunu 1860’larda Ticaret-i Bahriye dediğimiz Deniz Ticaret Kanunnamesi ve 1850’lerde de Ticaret Usul-ı Muhakematı çıkıyor. Ticaret mahkemeleri karmadır, herkes tayin edilebilir. Onun için üyeler de muhtelif dindendir ve ona göre yürütülür. Asıl önemlisi Sultan Abdülhamid devrinde daha evvel kısmen uygulanan bir kuruma geçiliyor: Muhtelit mahkemeler... Ağır Ceza’da, Ticaret mahkemeleri’nde bu sistem uygulanıyor ve giderek savcılık, avukatlık ve noterlik gibi müesseseler ortaya çıkıyor.
Bunlar İslam hukukundaki tek hâkim, tek mahkeme ve her türlü kayıt ve yedd-i eminliğin mahkemenin elinde olması prensibine aykırıdır. Bu sistemde noterlik, kayyumluk gibi sistemler, müesseseler tıpkı Avrupa’da olduğu gibi mahkemeye yardımcıdır. Avukatlık ve savcılık, yargıcın iki tarafında adaletin tecellisi için vazgeçilmez, hem birbirinden ayrılmaz hem de müstakil kurumlardır. Hiç şüphesiz ki bu durum İslam hukukunun monist, tekçi yargılama prensibine aykırıdır. 1876 Anayasası bizatihi bir Osmanlı temasından vazgeçmektedir:
Millet-i müslime ve gayrimüslim ayrımından vazgeçilmektedir. Bu çok önemli bir atılımdır. Esasen 1861 ve 1865 yılları arasında önce Rum milleti, ardından Ermeni milleti, yani Ermeni Gregoryen kesimi için ve nihayet Musevi milleti için nizamnameler çıkartılmıştır. Ruhanî liderlerin yanında laik cemaat ileri gelenlerinin de katılacağı millet meclisleri teşkili ile bu cemaat işlerinin bir nevi laikleşmesi sağlanmıştır. Aslında böyle bir ad konmamıştır, böyle bir amaç da yoktur.
Ama hayatın kendisi, bazı işlerin yapılmasını istiyorsak devlete yardım edecek bu cemaat organlarının böylesine karma biçimde kurulması gerekmiştir. Unutmayın, bizatihi Osmanlı Vatandaşlık Kanunu diyebileceğimiz “Tabiiyet-i Osmaniye” doğrudan doğruya Osmanlı vatandaşlığını düzenler. Buna göre Osmanlı tebaasından olan insanlar, eğer kadın ise gayri-Osmanlı biri ile evlenemez. Çok ilginçtir bu. Bu gibi evliliklerin son zamana kadar problem yarattığı biliniyor.
Yani buradaki bir İstanbul Rumunun Adalar’da ve Pelepones’te Yunan Devleti’nin tebaası olan bir Yunanlı ile bir Hellen ile evliliği hukukî bakımdan problem yaratmaktadır. Ama bazı müesseselerimiz itibariyle yaygın bir medeni hukuk uygulamasına başladığımız söylenebilir.
Büyük sadrazamımız Mehmed Emin Âli Paşa, bilhassa Girit’teki ayaklanmalar sırasında, Fransız Kanun-ı Medenisi’nin yani le Code Civil’in kabulüyle Osmanlı İmparatorluğu ile muhtelif kompartımanlar arasında barışın sağlanacağı fikrini ortaya atmıştır. Unutmayalım modernleşme hareketleri, modernleşme akımları ve Osmanlı modernleşmesini yürüten insanların ne Rusya’dakinden ne Japonya’dakinden daha aşağı kalır bir tarafları yoktur ve yanlış bir yöntem de uygulamazlar. Ama Osmanlı İmparatorluğu’nda etnik çatışmalar vardır ve bu etnik çatışmalar imparatorluğun hızını kesmekte, doğru da olsa yapılan bütün hareketleri törpülemekte, aşındırmaktadır. Onun için Ali Paşa sorunun çözümünü aslında isabetli olarak, ortak bir Medeni Kanun’un kabulünde görmüştür. Diğer grup; yani Ahmet Cevdet Paşa grubu ise, böyle bir standartın çok erken olduğunu ve ortalığı daha fazla karıştıracağını söylüyordu.
Neticede bir uzlaşmacılığa varıldı, ortaya “Mecelle” kondu. Altı yıllık bir çalışma, hukukî bakımdan zamanına göre bir şaheser ve ilk defadır ki bu konuların kalifiye edildiği bir İslamî hukuk faaliyeti... Lakin çok enteresan, burada aile hukuku yer almıyordu. Cevdet Paşa dahi o farkı kaldırmayı becerememiş ve içine alamamıştı. Doğrusu çatışmaların, problemlerin, 1926’daki Medeni Kanun’un kabulüne bizi nasıl sürüklediği çok açık ortadadır.
Başka çare yoktu. Osmanlı İmparatorluğu hiç şüphe yok ki birçok İslam toplumunun, hatta kendi kabuğunda yaşayan birtakım Hıristiyan toplumlarının içinde hukuk sistemini, prensiplerini bilinçli olarak değiştiren ve bir üniversal standarta, beynelmilel bir tek düzenliliğe götürme çabasını gösteren tek devlettir.
Onun için Türk hukuk tarihi hiç şüphesiz ki 19. ve 20. yüzyıllardaki reformlarıyla çok ilginç gelişmeler ortaya koymaktadır. Ortaya çıkan gelişmelere bakınız. Bir parlamento kuruluyor, bir anayasa ilan ediliyor. Bu parlamentoda üçte bir nispetinde gayrimüslim vardır. Böyle bir oran hiçbir imparatorlukta ve Avrupa devletinde yoktur. Ne Avusturya’da ne Rusya’da üçte bir nispetinde Müslüman, yahut Yahudi mebus olduğunu kimse söyleyemez. Halbuki burada vardır, zira işte mevcut atmosfer buraya götürüyor. Hiç şüphesiz ki Meclis-i Milli veya Meclis-i Mebusan bir meşveret kurumudur. Meşveret dolayısıyla da İslamî bir kurumdur diyenlerin aslında temele çok ters yorum yaptıkları açıkça ortadadır; çünkü meşveret Müslümanlar arasında olur. Ama imparatorluk kendi yapısı ve kendi ananesi dolayısıyla meşveret sistemini bu şekilde yorumlamıştır ve üçte bir olarak addettiği Hıristiyan nüfusu kurduğu parlamentonun da içine aynı oranda almaktadır.
Şimdi burada çok büyük bir değişim ve çok büyük bir realizm, gerçekleri kavrama söz konusudur. Nitekim Osmanlı hukuk inkılapları 1830 ile 1870’ler arasında, yani yarım asırdan daha kısa bir zaman içerisinde hem hukuk sistemini, hem cemiyet hayatını değiştirecek, yerinden oynatacak büyük hamleler yapmıştır.
Bunun eğitimde de rolü görülür. II. Mahmud Han yeni hukukî yapıya cevap verecek bir hukuk mektebi açtı. Amacı, yeni malî yapıyı, yeni merkeziyetçi, idarî yapıyı besleyecek bürokratlar yetiştirmekti. 1854’de Şeyhülislam Mehmed Arif Efendi zamanında Muallimhane-i Nuvvab adıyla kurulan Nüvvab medresesi veya “Kuzat medresesi” diye de anılan yüksek hukuk eğitim kurumu, imparatorluğun seçkin hukukçularını yetiştirdi. Bu okul doğrudan makam-ı meşihata (Şeyhülislam) bağlıdır. Talebesi burslu ve yatılı, yani Tıbbiye, Mülkiye, Baytar mektebi talebesi gibidir. Bu nedenle de zeki öğrencilerin arasından imtihanla talebe alabilmektedir. Talebenin medreselerdeki perişan hale duçar olmamak için devamı şarttır ve yoklama yapılacaktır. Dersler müdüriyetin programına göre müdüriyet tarafından tertip olunacak, ders cetvellerinde gösterilen evkatte (vakitlerde) müderrisler medresede hazır olub… bundan başka adaba aykırı davranan talebeyi müdüriyete şikayet edecekmiş. Bu gibi maddeler nizamnameye konur mu? demeyiniz. Fukaha okuyacakları mevzuları değiştirmiştir ama daha önce medresedeki ders usulünü, müderrisin devamsızlığını, hurda meseleleri soru diye ortaya atıp müderrisi mat etmeye çalışan ve isyan eden serkeş talebeliği ortadan kaldırmıştır. Medreseli, muhteva kadar şeklin de önemli olduğunun farkındadır.
Medreseli, kendi modernleşmesini kendi hazırlamıştır. Bu okulda Arazi Kanunu, Mecelle-ı Ahkâm-ı Adliyye gibi Osmanlı ürünü hukuki konular, fakat asıl önemlisi Ticaret-i Berriye kanunu (Kara ticaret), Ticaret-i Bahriye, İcra, Ceza, Usul-ı Muhakeme-i Hukukîye, Usul-u Muhakemat-ı Cezaîye, Hukuk-ı düvel, Hukuk-u idare, İktisat gibi Romanist hukuk kompartımanına geren konular, müfredatın üçte birini teşkil etmektedir. İleride Cumhuriyet rejiminin de devralacağı geleceğin hukukçularının bu medresede yetişme nedeni anlaşılmaktadır. Mektebin başarısının birinci nedeni, az ve seçmeli öğrenci alınması ve rahat yetişme imkânı verilmesidir. Böyle az öğrencili, bol imkânlı hukuk okulu uzun zaman yoktu. Henüz Galatasaray Üniversitesi’nde Bilkent’te başladı ve açılan yol izleniyor.
Hukuk Mektebi kurulur kurulmaz hayat haklarının elinden alınacağını gören ulema takımı ciddi bir girişimde bulunmuştur. Çünkü klasikte medreselerde hocaların ayağına gidilir, hocalar sınıfa girmez ve o ders saatleri hocaların keyfine, isteğine göre düzenlenirdi. Yani bir hoca bir yılki dersi verecek, ikinci yıl onu takip eden bir mevzua gidecek, üçüncü yıl mantık olarak onu izleyecek. Böyle bir şey de yoktu. Dolayısıyla medrese eğitimi biraz hocanın vereceğine ve sizin orada okuyacağınıza göre şekillenir. O yüzden de zaten bir curriculum, bir mektep programı mevzuu bahis değildir. Oysa bunun böyle olmadığını, yeni bir sistemin arzu edildiğini gören İstanbul uleması, Ulema-i rusum dediğimiz takım bu mektepte derhal Avrupa’daki hukuk mektepleri gibi bir program yapmışlardır.
Burada sadece yıllar değil, günün saatleri bile düzenlenmiştir ve çok gariptir İlmiye Sahnamesi’ndeki bu saat düzenine baktığımız zaman bugünkü Hukuk Fakültelerinin ve Siyasal Bilgiler Fakültesi’nin saat olarak da bir nevi kaynağıdır. Yani sabahtan öğlene kadar birtakım umumi dersler görülecek ondan sonra seminer, kur pratik gibi şeyler yapılacaktır.
Daha da ilginci hocaların ve talebelerin derse devamını düzenleyen sert kuralın yanında, Avrupa hukuk fakültelerinden birçok ders alınmaktadır. Roma Hukuku bile okutulmaktadır. O yüzdendir ki Ulema-ı rusum, Hukuk Mektebi’ni geçer bir şekilde hukuk reformlarına intibak edebilmiştir.
19. yüzyılda ve Cumhuriyet ilan edildiği zaman da elimizdeki hukukçular bu Medresetü’n-Nüvvab’tan yani Kadı Medreseleri’nden çıkanlardı. Bunların bazıları Avrupa hukuk fakültelerinde gayet rahat eğitim görerek yeni hukukçu sınıfı meydana getirmiştir.
Ama unutmayalım ki bu eğitim modeli, 1926’dan sonra ciddi hukuk reformunun en büyük eksiğini karşılamaya yetmiyordu. Cumhuriyet ilan edildi, hukuk devrimi yapıldı. Medeni Kanun’un 1926’da kabulü, yetişmiş kadrolar gerektiriyordu. Kaadı medresesinden yetişen hukukçu kadrolar yeterli görülmemişti.
Medeni Kanun’un kabulünden bir yıl önce Ankara’da bir Hukuk Mektebi kuruldu. Bu okul yeni hukuk sistemine göre eğitim yapacaktı. Tabii niyet başka, gerçek başka; yapamadı. 1933’te Avrupa’yı kasıp kavurmaya başlayan canavarlık, birtakım Yahudi, sol eğilimli hukuk alimlerini kaçırdı. Ömürlerinde Orient Express’le turistik geziye bile gelecekleri şüpheli adamlar, önce İstanbul Hukuk Fakültesi’ne, sonra Ankara Hukuk Mektebi’ne geldiler. Hirsch, Schwarz, Koschaker vs. Hukuk inkılabının kadroları böylece yerleşmeye başladı. Ama talebede yabancı dil yok, Latince zaten yok. Eski hukukçularımız Arapça bilirdi. Yenilerin arasında ise kumaşın çoğulu olan akmişe’yi, akmeşe diye bir cins ağaç zanneden adamlar vardı. Hukuk fakülteleri talebe deposuydu. Amerika’da, İngiltere’de sosyal bilimlerde eğitim görenlerden seçilen en uyanık az sayıda talebenin eğitim gördüğü hukuk fakülteleri burada gündeme gelmedi. Mülkiye’de talebe olduğumuz yıllarda yandaki Hukuk Fakültesine geçer; ağızlarından bal damlayan Kudret Ayiter, Necip Bilge, Mukbil Özyörük, Hicri Fişek, Coşkun Üçok ve Münci Kapani’yi dinlerdik. Jale Akipek ve İlhan Akipek bir lisan küpüydü. Onların derslerini izlemek bir imtiyaz, bir lükstü. Türkiye üniversiteleri olarak bir şansımız oldu; 1933 Hitler Almanyası’ndan kaçmak zorunda kalan cihanşümul hukukçular... Dünyanın kendilerine pek yüz vermediği bir gerçekti, yeni Türkiye ise onları bağrına bastı, onlar da burada canla başla hizmet ettiler. İstanbul Hukuk Fakültesi ve Ankara’daki Hukuk Mektebi; 1940’ta kurulacak üniversitenin, Ankara Üniversitesi’nin kurucu unsurlarından biridir.
Bizim hukuk eğitimimiz bugün bile henüz gelişme safhasındadır. Yeni atılımlar yapmak zorundayız. Yapıyoruz da. Şurası bir gerçektir: Hukuk sistemini değiştiren, tarih içinde bu bilinci çok açık olarak gösteren nadir toplumlardan biriyiz ve bu devam ediyor. Ne var ki hukukçuluk tıp gibi değildir, mühendislik gibi değildir. Ananeyi ve eski bilgiyi muhafaza etmek zorundayız. Galiba zayıf olan yanımız; hukuk tarihçiliğimiz, eski hukuk konusundaki bilincimiz ve bilgimizdir. Bunu telafi etmek zorundayız.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder